O que é um testamento?
Testamento é um registro de como a pessoa quer dividir seus bens após a sua morte. O dono dos bens que assina o documento é denominado de testador. Através deste documento, a pessoa tem liberdade de escolher a destinação de 50% de seu patrimônio. Os outros 50% devem ser distribuídos entre os herdeiros, conforme a lei.
Quais são as suas características?
O testamento é um ato personalíssimo, ou seja, que pressupõe a manifestação da vontade do testador. Por isso, ninguém pode fazer um testamento para outra pessoa assinar.
É considerado um negócio jurídico unilateral, bastando apenas a vontade de quem vai deixar o testamento. Para fazer um testamento, não é necessária a concordância dos herdeiros.
O testamento não pode ser feito em conjunto. Dessa forma, se um casal pretende fazer um testamento, cada um deve fazer o seu. No entanto, esses dois testamentos não podem ser simultâneos em favor de um único herdeiro ou beneficiando conjuntamente uma terceira pessoa.
Também não vale testamento recíproco, ou seja, quando duas pessoas o fazem se beneficiando mutuamente. A não ser que cada documento seja feito independentemente.
É um ato solene, portanto, deve obedecer todas as formalidades descritas na lei, atentando que cada tipo de testamento tem os seus próprios requisitos. Também é de característica gratuita, mas a imposição de encargo ao herdeiro não o invalida.
Ainda, é um documento revogável e pode ser alterado a qualquer tempo. Contudo, se o testamento fizer o reconhecimento de um filho, essa declaração é irrevogável. Caso tenha incidido em erro, pode-se anular a declaração de reconhecimento.
O testamento somente produz efeito após a morte. No caso do Testamento vital: diretrizes antecipadas da vontade, o documento descreve orientações, realizadas em plena consciência, para o caso da pessoa necessitar de cuidados sem ter condições de manifestar sua vontade eventualmente. Este, tecnicamente, não é considerado testamento, de acordo com a. Res. 1995/2012 CFM. Aplicação do princípio da dignidade humana.
O que pode dispor o testamento?
– Questões patrimoniais
– Questões extrapatrimoniais, como o reconhecimento de um filho, nomeação de tutor para incapazes,
– Afastamento de atos de indignidade (perdão)
– Criação de fundação
– Cláusulas restritivas ao patrimônio (incomunicabilidade, impenhorabilidade) – em face de herdeiro necessário (legítima), é obrigatório a justificativa que será sujeita à confirmação.
Quem pode fazê-lo?
Qualquer pessoa em pleno gozo das faculdades mentais pode fazer um testamento, bem como pode ser beneficiado por um testamento. Há que, no entanto, se atentar para os requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral: agente capaz, para toda a pessoa acima de 16 anos com pleno discernimento e faculdades mentais preservadas.
Qual a idade mínima para fazê-lo?
Dezesseis anos por determinação legal, sem a necessidade de intervenção de assistente, para preservar a característica de ser ato personalíssimo.
Pródigo – pode fazer testamento, pois não é considerado um ato que vai causar consequências na vida do incapaz, dado que os seus efeitos só são gerados após a morte.
Entre as hipóteses que não geram incapacidade para criar um testamento: idade avançada (a não ser que seja provada a falta de discernimento), doença fatal, proximidade com a morte (sem prejuízo do discernimento). O suicídio do testador também não invalida o testamento, a não ser que seja provada alguma perturbação psíquica no ato que vicie o testamento.
A verificação da capacidade para testar, tem que ser aferida no momento em que o ato foi assinado.
O prazo para impugnar um testamento é de 4 anos a partir do registro (feito após a abertura do testamento, post mortem), e não abertura da sucessão.
O testamento pode ser público, cerrado ou particular.
O que é o testamento público?
O testamento público dispõe de uma presunção de veracidade, pois é feito por um tabelião de notas que goza de fé pública. São necessárias ainda 2 testemunhas para o registro. No ato da assinatura da escritura deve ser feita a leitura conjunta dos termos. O papel do advogado é adequar a vontade do testador aos dispositivos legais permitidos à disposição do testamento.
Esta é a forma mais segura de criar o documento, mas o testamento público não preserva o sigilo, muitas vezes desejado pelo testador, a fim de evitar conflitos familiares prévios ao seu falecimento. Existe um projeto de lei que tenta resguardar o sigilo do testamento público, atribuindo a este o acesso restrito.
Requisitos do testamento público:
– Lavratura da escritura por tabelião, em cartório de notas, com registro em livro. Emissão de certidão de regularidade, com especificação do cumprimento das formalidades legais (leitura da vontade do testador, na presença de duas testemunhas).
Não incide regra de competência e pode ser realizado em qualquer cartório do território nacional, o que pode ser uma alternativa a quem deseja resguardar o sigilo do testamento público.
O tabelião atesta o estado físico e mental do testador, certificando também sua identidade.
O advogado elabora a minuta com a vontade do testador e entrega ao cartório. Não há necessidade de todo o procedimento ser cumprido no cartório. O tabelião pode ir ao escritório, domicílio ou hospital para realizar os atos formais de realização do testamento.
Testamento consular: competência da autoridade diplomática.
– Leitura em voz alta na presença de duas testemunhas, para que todos confirmem que aquela foi a declaração de vontade do testador. O número de testemunha não pode ser reduzido, sob pena de nulidade. Surdos-mudos não podem ser testemunhas (discutível).
O surdo pode ser testador, mas tem que ter uma terceira testemunha. Se a pessoa é surda, não se pode fazer a leitura em voz alta pra ela, então deve comparecer uma testemunha a mais que ouça para si.
O cego só pode testar de forma pública (discutível), e o testamento será lido duas vezes, uma vez pelo tabelião, e outra por uma testemunha.
O analfabeto pode assinar a rogo, na pessoa do tabelião.
O testamento público precisa ter data e assinatura. Caso o testador morra antes da assinatura, o documento não terá validade. A data é imprescindível para posterior verificação da capacidade do testador. A data também é importante para o caso de existir mais de um testamento (documento posterior que revoga o anterior naquilo em que forem incompatíveis).
Qualquer pessoa interessada pode pedir cópia ou certidão do testamento e requerer que o juiz determine o seu cumprimento. Caso o juiz tenha dúvidas quanto à validade do testamento, não poderá se recusar a registrar, somente poderá suspender o seu cumprimento. A discussão quanto à validade do testamento deve ser discutida em ação própria, que somente suspenderá o registro.
O que é testamento cerrado?
É o chamado testamento secreto ou mítico. Embora tenha a vantagem de ser sigiloso, é o menos seguro para proteger o interesse do cliente, pois qualquer violação pode invalida-lo.
Ele é escrito pelo próprio testador ou alguém a seu rogo, com caráter sigiloso, com a autenticação pelo tabelião, sem ninguém tomar conhecimento das suas disposições, mediante um auto de aprovação do testamento cerrado. Após, ele é lacrado. Ninguém tem acesso ao seu conteúdo, e ao final, consta um termo que deve ser assinado pelo tabelião e pelas duas testemunhas. Quando a pessoa vem a falecer faz-se o rompimento do lacre e apresenta-se em juízo.
O inconveniente é que as mesmas testemunhas deverão comparecer na sua abertura. Caso o lacre seja rompido antes do previsto, tem-se como revogado o testamento.
Requisitos do testamento cerrado:
– Cédula testamentária assinada pelo testador. As pessoas beneficiadas pelo testamento não podem escrever a rogo. A entrega da cédula testamentária deve ser feita pessoalmente pelo testador ao cartório, juntamente com as 2 testemunhas, em ato formal e personalíssimo.
– Auto de aprovação após a apresentação do testamento ao tabelião. Após a última palavra do testador, o tabelião atesta que recebeu o testamento e que foi solicitada a sua aprovação. A data desse auto é o que torna o testamento cerrado eficaz.
– Cerramento. Após a lavratura do auto se costura a cédula e se cola. Em seguida devolve-se ao testador para que guarde ou entregue o documento a uma pessoa de sua confiança. A violação deste tem presunção de revogação, mas admite prova de que a violação não foi intencional.
– Procedimento de abertura e cumprimento do testamento cerrado. Deve ser apresentado o testamento em juízo e, o juiz, caso não encontre uma violação externa qualquer, abrirá e mandará que o escrivão leia na presença do apresentante.
Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como obteve o testamento. Data e local de falecimento do testador e eventuais fatos dignos de nota.
Oitiva do MP, não havendo dúvidas, o juiz mandará registrar. Será intimado o testamenteiro para assinar o termo. (pessoa designada pelo testador ou dativo).
O que é o testamento particular?
É a disposição de última vontade, escrita de próprio punho ou por meio eletrônico, pelo testador e lido mediante 3 testemunhas. Não é recomendável por sua falta de segurança, sendo considerado um testamento frágil. O procedimento deve ser acompanhado por um advogado para que seja seguido rigorosamente o procedimento formal a fim de se evitar uma nulidade no futuro.
As testemunhas vão tomar conhecimento do conteúdo do testamento, tendo o testador que contar com a discrição das mesmas. As 3 testemunhas terão que se apresentar na ocasião da abertura do testamento. Caso uma delas falte, cabe ao juiz decidir sobre a sua validade.
Requisitos do testamento particular:
– Se de próprio punho, ele precisa ser assinado pelo testador, lido em voz alta e assinado por 3 testemunhas em conjunto. (Recomenda-se reconhecer firma)
– Se por processo mecânico (no computador), não pode ter qualquer rasura ou espaço em branco.
Observações:
O testador ou as testemunhas no testamento particular não podem ser surdos-mudos. (recomendável para não gerar riscos de futuras invalidações).
O documento pode ser digitado por alguém, e deverá ser impresso para assinatura. Não pode ficar armazenado no computador. A assinatura eletrônica ainda é discutível, então é melhor não tomar esse risco.
Se o testador não souber assinar, cabe assinatura por meio digital.
A grande peculiaridade do testamento particular é que as suas formalidades devem ser cumpridas no momento da sua confecção e confirmadas após a morte a fim de garantir sua eficácia. No momento da abertura do testamento (após a morte), deverão ser confirmados: a autenticidade das assinaturas, o teor das disposições testamentárias, o fato de o testamento ter sido lido na ocasião de sua confecção mediante as três testemunhas e se o testador se encontrava em seu perfeito juízo na ocasião.
O que pode e o que não pode dispor um testamento?
Todo testamento pode conter cláusulas tanto patrimoniais quanto pessoais, embora geralmente se utilize desse recurso para se dispor sobre questões que envolvem patrimônio.
Tipos de cláusulas não patrimoniais que podem constar no testamento: nomeação de tutor para filhos menores, destinação do corpo, se deseja ser cremado ou enterrado de alguma maneira específica, reconhecimento de um filho ainda não reconhecido, doação de órgãos, etc.
Regras de interpretação dos testamentos: a principal premissa a ser levada em conta na interpretação de um testamento é a busca pela vontade do testador.
– Expressão masculina abrange as femininas e não vice-versa.
– Sempre deve ser buscada a expressão real. Muitas vezes a palavra pode estar fora de contexto.
– Disposição dúbia deve ser entendida da forma que lhe seja dada eficácia (princípio da preservação dos contratos)
– Análise do contexto, e não de cláusulas isoladas, (interpretação sistemática dos testamentos)
– O vocábulo “bens” abrange tudo a que se pode atribuir valor, todo acervo patrimonial do de cujus.
– Somente terá eficácia a destinação de um bem específico se ele ainda existir na data da abertura do testamento, bem como ao herdeiro se ele estiver vivo.
– “Prole” significa descendentes, de qualquer grau, legítimos, adotivos ou sócio afetivos.
– Erro na designação do herdeiro ou da coisa legada anula a disposição, salvo que o contexto deixe claro como identificar o erro.
– Falta de especificações quanto à particularidade de cada um dos herdeiros, devem ser interpretadas de forma equânime (deixo 60% para os meus filhos, se forem 3 filhos, divide-se os 60% em 3 partes iguais).
– Se as quotas do testamento não absorverem a totalidade da herança o restante será rateado entre os herdeiros legítimos.
– Se uma disposição testamentária depender de uma cláusula inválida, assim inválida também ela será.
O que não pode constar em um testamento?
– Não pode haver nomeação de herdeiro a termo. Assim, o testador não pode dizer que nomeia um herdeiro após um determinado tempo de sua morte, por exemplo (Designação de termo para iniciar ou terminar o direito de um herdeiro). Isso violaria o princípio da Saisine, e vai valer a nomeação sem o termo. Essa regra não se aplica ao legatário, que pode ser beneficiário a termo de um legado.
– Não pode haver instituição de herdeiro sob condição captatória. Assim, será inválida uma cláusula que estabelecer qualquer reciprocidade de benefícios testamentários.
– Não pode haver referência a pessoa incerta. (Ex: João da Silva). É necessário qualificar as pessoas beneficiadas de forma que elas possam ser identificadas.
– Não pode haver atribuição a um terceiro o poder de indicar quem será o herdeiro do testador, sob pena da violação do caráter personalíssimo do testamento. Essa regra possui uma exceção. Esse poder será permitido caso o testador indique duas pessoas entre as quais o terceiro indicará a qualidade de herdeiro. (complementação da disposição)
– Não pode haver a delegação a herdeiro ou a outrem da prerrogativa de fixar o valor do legado. Exceção: quando for estipulado por terceiro despesas com saúde que não podem ser especificadas antes da morte.
– Favorecimento das pessoas dos arts. 1801 e 1802 – amante, as testemunhas, o tabelião, etc. e simulações.
O que pode constar em um testamento?
– Segundo o Código Civil, poderá constar em um testamento a nomeação pura e simples, somente a nomeação da pessoa e a parcela que o herdeiro receberá. (cláusula natural)
– Nomeação sob condição: poderá constar condição (evento futuro e incerto que condiciona a eficácia de determinado ato jurídico) para que alguém possa se tornar herdeiro, o que restringe a eficácia do negócio jurídico. A condição pode ser suspensiva (se extingue quando casar, quando tiver um filho) ou resolutiva (que encerra o direito que começou). Ex: até que se case, até que arrume um emprego, até que tenha um filho. Qualquer condição deve ser lícita e possível. Em caso de condição suspensiva, o implemento da condição é retroativo. A resolução da condição não retroage.
– Se o herdeiro testamentário morrer antes de cumprida a condição, ocorre a caducidade da disposição testamentária.
– Nomeação sob imposição de encargo: com a obrigação de cuidar dos filhos deixados até a maioridade, por exemplo. Muito empregada para proteger animais de estimação através de nomeação de tutores pelo testamento.
Caso o encargo não seja cumprido, eventual terceiro beneficiário pode ajuizar ação de cumprimento de encargo, visto a imposição ter caráter coercitivo.
– Disposições motivadas são permitidas. Não se trata de obrigatoriedade de motivação, mas, dado ao caráter personalíssimo, é permitido que ele motive para o melhor entendimento dos herdeiros, ou para lhes dar satisfação. No entanto, essa motivação vincula em caso de superveniência de verdades posteriores.
– Imposição de cláusula de inalienabilidade: impor aos herdeiros a impossibilidade de vender, comunicar ou penhorar o bem, também são legalmente permitidas no testamento. A inalienabilidade gera presunção de incomunicabilidade ou impenhorabilidade, mas essas duas não pressupõem a primeira.
– No caso da legítima (parcela do patrimônio que obrigatoriamente deve ser destinada aos herdeiros) é necessário que exista justa causa para imposição de uma cláusula restritiva. Caso a justificativa não seja comprovada a cláusula pode deixar de ter validade. A imposição dessas cláusulas não tem valor quando os bens estiverem respondendo por dívidas deixadas pelo de cujus.
